Teraz jest 11 gru 2017, o 16:06


Wyrok KIO podmiot trzeci nie musi byc podwykonawcą

Zabawy z KIO oraz SO. Haczyki, kruczki i inne takie.
  • Autor
  • Wiadomość
Offline
Avatar użytkownika

Versus

Administrator

  • Posty: 49
  • Dołączył(a): 29 lis 2012, o 21:55

Wyrok KIO podmiot trzeci nie musi byc podwykonawcą

Post8 lut 2013, o 13:28

Dla zainteresowanych wklejam wyrok KIO podważający opinię prezesa UZP, w którym to izba orzekła, iż osoba/firma udostępniająca swój potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia nie musi być podwykonawcą w trakcie realizacji umowy. Sygn. akt: KIO/1265/10

Sygn. akt: KIO/1265/10
WYROK
z dnia 9 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2010 r. przez Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1,
37-400 Nisko
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uniewaŜnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złoŜonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2
2. kosztami postępowania obciąŜa Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko na rzecz Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
uiszczonego od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
3
Sygn. akt: KIO/1265/10
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę Szpitala im. PCK w Nisku w ramach
projektu RPO Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 pn. Poprawa dostępności
deficytowych usług medycznych na obszarach wiejskich poprzez dostosowanie Szpitala
Powiatowego im. PCK w Nisku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 marca 2010 r., pod nr: 61502.
W postępowaniu tym wykonawca Marcin Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu
23 czerwca 2010 r. złoŜył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego w dniu
28 czerwca 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2010 r., złoŜył
wykonawca firma Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Podstawą złoŜonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, o czym
zawiadomienie Zamawiający wysłał drogą faksową do Odwołującego w dniu 18 czerwca
2010 r.
Odwołujący wnosząc odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyŜszym Odwołujący wniósł o:
1) uniewaŜnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) uniewaŜnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
4
W uzasadnieniu złoŜonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Wiedza i doświadczenie trzech firm, które zobowiązały się udostępnić swoje zasoby
jest wystarczająca z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ. MoŜliwość powoływania się na potencjał podmiotów trzecich wynika
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wystarczające dla wykazania
dysponowania potencjałem tego podmiotu jest w szczególności pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślił, Ŝe Zamawiający
w niniejszym postępowaniu w SIWZ nie wprowadził Ŝadnych zapisów dotyczących
posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego, w szczególności nie sprecyzował jakich
oczekuje oświadczeń, czy zobowiązań od tych podmiotów trzecich. Odwołujący z dyspozycji
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wywodził, Ŝe potwierdzeniem dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego jest pisemne zobowiązanie tego podmiotu, jednak nie jest to wyłączny
sposób udowodnienia Zamawiającemu, Ŝe wykonawca korzysta z potencjału tego podmiotu
trzeciego.
Podkreślił, Ŝe w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego
przedstawił trzy zobowiązania, w których firmy zadeklarowały udostępnienie Odwołującemu
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Jest to – jego
zdaniem – najszersze z moŜliwych zobowiązanie, które wyposaŜa Odwołującego
w roszczenie w stosunku do osób, które je złoŜyły o świadczenie wszelkiej pomocy podczas
wykonywania umowy, czyli zarówno doradztwo, konsultacje, jak i w drodze bezpośredniego
zaangaŜowania – podwykonawstwo, jeŜeli okaŜe się to niezbędne. Oczekiwania
Zamawiającego, aby w treści zobowiązania podmiotu trzeciego znalazło się wyraźne
oświadczenie, Ŝe firma zobowiązuje się do uczestnictwa w realizacji zamówienia, nie mają
Ŝadnych podstaw prawnych, a jeśli tego właśnie Zamawiający oczekiwał powinien był w tym
zakresie zawrzeć określone wymogi w SIWZ.
Bezpodstawne są równieŜ – zdaniem Odwołującego – twierdzenia Zamawiającego,
Ŝe zobowiązania PBM FLISBUD jak i PRS WSCHÓD Sp. z o.o. (zobowiązania podmiotów
trzecich przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w wyniku uzupełniania
dokumentów, które są kwestionowane przez Zamawiającego) nie obejmowały uczestnictwa
w realizacji zamówienia. Podniósł, Ŝe takie zachowanie Zamawiającego jest sprzeczne
z jego wcześniejszym zachowaniem i twierdzeniem. Na wcześniejszym etapie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający kwestionował bowiem
ofertę Odwołującego z powodu rzekomej zmowy przetargowej Odwołującego i firmy
FLISBUD, wskazując, Ŝe firma FLISBUD będzie partycypować w realizacji zamówienia
5
wspólnie z Odwołującym. PowyŜsze było takŜe podnoszone w toku postępowania
odwoławczego toczącego się w tym przedmiocie pod sygn. akt: KIO/867/10. Zamawiający
zatem dotychczas nie miał wątpliwości, a wręcz kategorycznie obstawał przy tym, Ŝe firma
FLISBUD, będzie podwykonawcą Odwołującego i partycypuje w całym przedsięwzięciu,
które firmuje Odwołujący. .
Odwołujący podkreślił takŜe, Ŝe wykluczenie go z udziału w postępowaniu nastąpiło
z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Podniósł, Ŝe skoro zobowiązania podmiotów
trzecich budziły jakieś wątpliwości Zamawiającego powinien był przed zastosowaniem
sankcji wykluczenia z udziału w postępowaniu wezwać wykonawcę do złoŜenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych sformułowań. Podkreślił takŜe, Ŝe art. 87 ust. 2 ustawy Pzp mógł być
równieŜ podstawą takiego działania ze strony Zamawiającego.
W toku rozprawy Zamawiający, wnosząc pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 6 lipca 2010 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wskazując na
bezzasadność zarzutów i Ŝądań Odwołującego, a tym samym na to, iŜ odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W piśmie tym wniósł wskazał na następujące okoliczności.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych
to na wykonawcy spoczywa cięŜar wykazania, iŜ potencjałem podmiotu trzeciego, na który
się powołuje, będzie dysponował, i szczególne wyraŜanie woli w tym przedmiocie przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie
jest zobowiązany ani uprawniony do dedukcji, czy domysłów co do tego, Ŝe wykonawca,
który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania nim, a jeśli tak, to w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Powołując się na orzeczenie KIO oraz opinie UZP Zamawiający
wskazał na konieczność podania w dokumencie wyraźnego wskazania uczestnictwa tego
podmiotu w wykonywaniu zamówienia w razie uwzględnienia zasobów, które są
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielających. Zamawiający wskazywał, Ŝe
w przypadku wykazania się dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy
ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne moŜe być powoływanie się na
udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Zamawiający powołał się na § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
oraz orzecznictwo KIO, wskazując, Ŝe ustawodawca uŜył zwrotu „uczestniczyć w realizacji”,
a nie być „podwykonawcą przy realizacji”. Zamawiający powołując się na opinie UZP
wskazywał na nierozerwalność know-how przedsiębiorstwa z tym przedsiębiorstwem.
6
Zamawiający wskazywał na zróŜnicowaną sytuację prawną obydwu podmiotów:
„podwykonawcy” i „pomiotu biorącego udział w realizacji”, wskazując, Ŝe to drugie pojęcie
jest szersze i ma nadrzędne znaczenie w stosunku do pojęcia „podwykonawca”. Wskazując
z jednej strony na to, Ŝe ustawodawca nie przewidział wprost w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iŜ
w przypadku udostępniania wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci będzie on musiał
brać udział w realizacji zamówienia, podniósł jednocześnie, Ŝe wykładnia gramatyczna,
systemowa i funkcjonalna art. 26 ust. 2b, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazują na konieczność badania przez
zamawiającego, czy podmiot trzeci zobowiązał się, Ŝe będzie brał udział w realizacji
zamówienia.
Podniósł, Ŝe złoŜony przez Odwołującego wykaz podwykonawców w Ŝaden sposób
nie potwierdza, Ŝe wskazane podmioty trzecie, z których doświadczenia Odwołujący korzysta
będą brały udział w relacji zamówienia jako podwykonawcy. Argumentując to twierdzenie
podniósł, Ŝe art. 36 ust. 4 ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do Ŝądania wskazania
przez wykonawców konkretnych podwykonawców, którym zostanie powierzona realizacja
zamówienia. Stąd teŜ uzupełnienie wykazu podwykonawców ze wskazaniem konkretnych
firm naleŜy – w ocenie Zamawiającego – uznać za dokument nie wywołujący Ŝadnych
skutków prawnych. Co najwyŜej informacja o podwykonawcach moŜe być traktowana jako
plany Odwołującego dotyczące podjęcia współpracy z określonym podmiotem, nie mogą
natomiast zastępować zobowiązania podmiotu trzeciego do brania udziału w realizacji
zamówienia. W tym zakresie Zamawiający powoływał się takŜe na stanowisko doktryny.
Zamawiający wskazał równieŜ na orzecznictwo KIO co do braku moŜliwości uzupełniania
wykazu podwykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił teŜ, Ŝe jedynym
dokumentem, na podstawie którego ocenia się fakt, czy podmiot trzeci będzie brał udział
w realizacji zamówienia jest własne oświadczenie podmiotu trzeciego.
Zamawiający wskazał na szereg elementów jakie – w jego ocenie - powinno zawierać
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu swojej wiedzy i doświadczenia, wskazując
na: podmiot udostępniający, określenie wykonawcy, którego dotyczy zobowiązanie,
potwierdzenie, Ŝe podmiot udostępniający posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
potwierdzenie, Ŝe podmiot udostępniający zobowiązuje się ich udostępnienia, tj., Ŝe oddaje
do dyspozycji wykonawcy niezbędną przy wykonywaniu zamówienia wiedzę
i doświadczenie, potwierdzenie, ze udostępnienie dokonywane jest na okres niezbędny do
wykonania zamówienia, potwierdzenie, Ŝe podmiot udostępniający będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia, oświadczenie powinno być złoŜone w formie oryginału bądź kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, zostać wystawione przed terminem składania ofert
lub powinno zawierać treść potwierdzającą, Ŝe zobowiązanie to potwierdza udostępnienie
zasobów na dzień składania ofert, powinno zostać opatrzone własnoręcznym podpisem,
7
zgodnie z obowiązującymi podmiot udostępniający zasadami reprezentacji. Zamawiający
podkreślił, Ŝe brak któregokolwiek z ww. elementów obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania pod rygorem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, Ŝe zobowiązania podmiotów trzecich przedłoŜone przez Odwołującego
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zawierają takiego zobowiązania
podmiotu udostępniającego o wzięciu udziału w realizacji zamówienia, wykonawcę naleŜało
wykluczyć z udziału w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił równieŜ, Ŝe w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału naleŜy składać
w określonych terminach. Ewentualne późniejsze złoŜenie takiego dokumentu jest
pozbawione skutków prawnych. Powołując się na orzecznictwo KIO, stwierdził, Ŝe
korzystanie ze środków ochrony prawnej nie moŜe stanowić kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów, w przeciwnym bowiem razie doprowadziłoby to do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Co do zaniechania wezwania do złoŜenia wyjaśnień dokumentów przez
Odwołującego Zamawiający podniósł, Ŝe obowiązek skierowania wezwania do wyjaśnień
powstaje w chwili obiektywnie stwierdzalnych niejasności, czego w przedmiotowej sprawie
nie moŜna było stwierdzić. Treść przedłoŜonych przez Odwołującego zobowiązań podmiotów
trzecich jest klarowna i racjonalny odbiorca nie moŜe mieć wątpliwości, w jaki sposób naleŜy
je rozumieć, stąd teŜ brak było podstaw do skierowania w tym zakresie wezwania do
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wszystkie trzy zobowiązania oparte są na
takim samym wzorze - a jedyną róŜnicą jest nazwa podmiotu udostępniającego
i wprowadzenie do jednego ze zobowiązań zapewnienia o wzięciu udziału w realizacji
zamówienia. Co do skierowania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem
Zamawiającego, w niniejszym przypadku takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do
nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą, a de facto nastąpiłoby w tym przypadku
niedozwolone uzupełnienie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złoŜone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zawaŜyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, Ŝe nie została wypełniona Ŝadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
8
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, Ŝe Odwołujący, wnosząc przedmiotowe
odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złoŜeniu niniejszego środka
ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący został
bowiem wykluczony z udziału w postępowaniu i jego oferta została odrzucona, a powyŜsze
stanowi przedmiot podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Gdyby nie ta czynność
Zamawiającego z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego oceny ofert
w postępowaniu i najniŜszą zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego
wykonawcy w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w
sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w moŜliwości
utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1. treści SIWZ,
2. oferty Odwołującego,
3. wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z 31.03.2010 r.,
4. uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego z dnia 2.04.2010 r.,
5. protokół postępowania ZP-2,
6. treść ogłoszenia o zamówieniu z BZP,
7. pismo Zamawiającego o wynikach postępowania z 18.06.2010 r.
8. oświadczenie Stanisława Flisa z dnia 21.05.2010 r.
9. ustne i pisemne stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, Ŝe zarzuty podniesione w odwołaniu
potwierdziły się i odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, Ŝe
Zamawiający w pkt 6.3 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny
jego spełniania, wskazując na wymóg wykonania co najmniej dwóch określonych inwestycji.
Odwołujący w związku z brakami w tym zakresie w treści oferty został wezwany przez
Zamawiającego pismem z dnia 31 marca 2010 r. do uzupełniania braków w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Wskazane wezwanie dotyczyło takŜe przedłoŜenia dokumentu Wykaz
podwykonawców przez Odwołującego. Odwołujący w piśmie z dnia 2 kwietnia 2010 r.,
złoŜonym do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2010 r. uzupełnił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty, w tym w szczególności:
9
1) wykaz doświadczenia zawodowego, gdzie wskazano trzy inwestycje wykonane przez
firmy: FLIBUD, PRS WSCHOD Sp. z o.o. i PBP PUŁAWY-DOMBUD Sp. z o.o.;
2) trzy zobowiązania podmiotów trzecich, kaŜde z dnia 29 marca 2010 r., na których
doświadczenie powoływał się Odwołujący oraz listy referencyjne dotyczące
udostępnianego doświadczenia;
3) załącznik nr 5 do SIWZ, tj. wykaz podwykonawców uczestniczących w realizacji
przedmiotu zamówienia, wśród których wskazano takŜe trzy firmy, na których
doświadczenie Odwołujący powoływał się, ze wskazaniem powierzenia kaŜdej z tych
firm części robot budowlanych o wartości po ok. 1 000 000 zł;
W przedłoŜonych zobowiązaniach podmiotów trzecich znalazły się następujące treści
oświadczeń tych podmiotów:
- w przypadku zobowiązania FLISBUD oraz PRS WSCHÓD:
„zobowiązuje się Ŝe (…) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich
zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww.
zamówienia”
- w przypadku zobowiązania PUŁAWY-DOMBUD:
„zobowiązuje się Ŝe (…) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich
zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww.
zamówienia, na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo”.
Zamawiający kwestionuje jedynie dwa pierwsze zobowiązania podmiotów trzecich,
uznając jednocześnie, Ŝe zobowiązanie PUŁAWY – DOMBUD jest wystarczające.
Biorąc powyŜsze pod uwagę Izba stwierdziła, Ŝe Odwołujący w dostateczny sposób
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o moŜliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezaleŜnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, Ŝe będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
10
Wykładania literalna tego przepisu ustawy Pzp nie pozostawia Ŝadnych wątpliwości,
Ŝe ustawodawca dopuścił takŜe moŜliwość powoływania się w postępowaniu przez
wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iŜ faktycznie wiedza i
doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być przedmiotem
samodzielnego obrotu niezaleŜnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał wykonawcom
prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na know-how tych trzecich
podmiotów, czyli ich wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy
Pzp wyraźnie teŜ uniezaleŜnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim,
(„niezaleŜnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków”). Podstawę
powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia
zamawiającemu moŜliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są
niezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp
wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem
to, aby podmiot trzeci złoŜył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie
tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu tego zobowiązania. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wskazuje jedynie, Ŝe
zobowiązanie to odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Stanowiąc o zasobach i wskazując na moŜliwość posługiwania się na równych zasadach
wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił równieŜ
moŜliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy
wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te w postaci know-how jakiegoś
przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia
spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaŜe się korzystanie z tego
doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem, Ŝe wykonawca powołując
się na doświadczenie podmiotu trzeciego będzie korzystał z know-how tego podmiotu w
okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w Ŝaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, Ŝe podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w
charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia w
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
11
zróŜnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąŜe się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy w
postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróŜnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy teŜ zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezaleŜnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy teŜ zasobów finansowych, czy teŜ nieprzenoszalny fizycznie (wprost) –
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie moŜe odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak teŜ
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez moŜliwość korzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób takŜe istniej praktyczna moŜliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłuŜył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym takŜe uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić naleŜy równieŜ uwagę na to, Ŝe ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie teŜ ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp –
art. 36 ust. 4 – wyraźnie uŜywa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, Ŝe ustawodawca świadomie
korzysta z róŜnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie uŜył
określenia „podwykonawca”, dając takŜe z mocy prawa szerszą moŜliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym takŜe
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto równieŜ zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, Ŝe wykonawca
„będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” – a więc zasoby
niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny
12
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ.
Dysponowanie nimi to potencjalna moŜliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu
trzeciego na zasadzie uŜycia go do wykonania całości bądź części robót, jak teŜ uŜycia
know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni – poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, uŜycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangaŜowania
osobowego, czy teŜ technicznego przedsiębiorstwa itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się takŜe określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem w
tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a
jedynie o moŜliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
PowyŜsza interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagroŜeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, Ŝe wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i
wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne równieŜ miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego w
ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezaleŜnie od łączącego te
podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Uwzględniając dokonaną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba
stwierdziła, Ŝe przedłoŜone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania
podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, są wystarczające dla potwierdzenia spełniania
tychŜe warunków przez Odwołującego. Odwołujący w dostateczny sposób, nawet wprost
przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, Ŝe wskazane podmioty trzecie
oddadzą mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O
powyŜszym świadczy treść oświadczenia woli firmy FLISBUD i PRS WSCHÓD odnośnie
udostępnienia m.in. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
ww. zamówienia. Nieistotne w tym przypadku jest to, czy z tymi firmami Odwołujący zawrze
stosowne umowy o realizację robot na zasadzie podwykonawstwa, czy teŜ będzie korzystał z
ich wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji, czy doradztwa na etapie realizacji robót.
Wskazanie, Ŝe w przypadku firmy PBP PUŁAWY-DOMBUD powyŜsze będzie realizowane
na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo równieŜ stanowi wypełnienie
13
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niemniej nie moŜe być przenoszone na pozostałe dwa
zobowiązania, które w swej treści takŜe potwierdzają uczestnictwo podmiotów trzecich przy
realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła równieŜ, Ŝe postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie
zawierały Ŝadnych szczególnych wymogów odnoszących się do posługiwania się wiedzą i
doświadczeniem podmiotów trzecich w postępowaniu przez wykonawców. Tym samym
równieŜ na etapie badania i oceny ofert Zamawiający w tym zakresie nie moŜe określać
Ŝadnych innych wymogów wykraczających poza postanowienia SIWZ, jak i obowiązujące
przepisy ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba zauwaŜa, Ŝe Odwołujący na Ŝądanie Zamawiającego uzupełnił
dokument odnoszący się do podwykonawców, gdzie wskazano wprost jako podwykonawców
wszystkie trzy podmioty, na których doświadczenia Odwołujący się powoływał. Zdaniem Izby
niedopuszczalne było działanie Zamawiającego polegające – z jednej strony na Ŝądaniu od
wykonawców określenia w wykazie podwykonawców konkretnych firm (takiej dyspozycji nie
zawiera art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) - z drugiej zaś strony działanie polegające na Ŝądaniu
uzupełniania od wykonawcy dokumentu odnoszącego się do podwykonawców, który to
dokument nie stanowi w świetle przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. NiezaleŜnie jednak od powyŜszego Zamawiający – przekraczając swoje
przepisami prawa określone uprawnienia – uzyskał w tym przypadku dodatkowe
potwierdzenie, Ŝe wszystkie trzy firmy, na których doświadczenie wykonawca powoływał się
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wprost jako podwykonawcy, wykonując część
robót budowlanych. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, Ŝe w oświadczeniach tych
podmiotów trzecich firmy te mają obowiązek wskazywania konkretnego zakresu robót jakich
podejmują się na zasadzie podwykonawca, bo jak wskazano powyŜej, uczestnictwo przy
wykonywaniu zamówienia oznacza nie tylko faktyczny – fizyczny udział w realizacji części
zamówienia na zasadzie podwykonawca lecz równieŜ udział przy realizacji zamówienia na
innych zasadach.
Na marginesie rozwaŜań Izba zauwaŜa jednak, Ŝe ocena spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami podmiotu trzeciego w
oparciu o wykaz podwykonawców nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia. Oświadczenie o
powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy składane w trybie rat, 36 ust. 4
ustawy Pzp, składane jest bowiem w ofercie jako jej część i odnosi się do realizacji
14
zamówienia. Oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie
potencjalnych moŜliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia.
Ponadto weryfikacja tych potencjalnych moŜliwości realizacji zamówienia (warunków udziału)
moŜe następować przed złoŜeniem oferty w postępowaniu, a więc równieŜ oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, tj. na etapie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (zamówienie udzielane w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego). Tym samym nieuprawnione byłoby ocenianie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odmiennie, jeśli postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia, czy zapytania o cenę (z
uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) od
oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym (bez uwzględnienia oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, poniewaŜ na tym etapie postępowania takiego
oświadczenia obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują).
Uwzględniając powyŜsze Izba w tym przypadku przyjęła wyłącznie dodatkowo
oświadczenie Odwołującego dotyczące podwykonawców złoŜone na wezwanie
Zamawiającego. W ocenie Izby treść samych zobowiązań trzech podmiotów, na których
wiedzę i doświadczenie Odwołujący się powołuje, jest wystarczająca dla uznania, Ŝe
podmioty te będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia poprzez oddanie do
dyspozycji Odwołującego przywołanych zasobów w dwóch przypadkach, a w trzecim
przypadku dodatkowo w charakterze podmiotu trzeciego występującego na prawach
podwykonawcy. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób udowodnił
Zamawiającemu moŜliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich
przy realizacji zamówienia, składając wymagane oświadczenia potwierdzające te
okoliczności na dzień składania ofert w postępowaniu.
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznając, Ŝe przepis
ten, w związku z odrębną dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie ma
odniesienia do dokumentów przedkładanych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie – jak wskazano – zastosowanie znajduje
dyspozycja art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o ile powstaną obiektywne wątpliwości co do
określonych treści, czy formy dokumentu przedłoŜonego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
15
Izba odnosząc się do orzeczeń KIO oraz opinii Urzędu Zamówień Publicznych
przywoływanych przez Zamawiającego na potwierdzenie swojego stanowiska, stwierdziła, Ŝe
przywołane orzeczenia KIO zostały wydane przedmiocie innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego Izba zatem nie jest nimi związana, a ponadto dotyczą odmiennych
stanów faktycznych. Opinie wydawane przez Urząd Zamówień Publicznych zaś w świetle
obowiązujących przepisów prawa nie mają charakteru źródła prawa i Izba takŜe nie jest nimi
związana, wydając orzeczenie jedynie w oparciu o obowiązujące przepisy prawa i
przeprowadzoną według własnego przekonania ocenę wiarygodności i mocy materiału
dowodowego zebranego w sprawie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała, Ŝe stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyŜsze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Załączniki
kio dysp doswiadczeniem.pdf
(110.96 KiB) Pobrane 368 razy
Offline
Avatar użytkownika

`Gregory

  • Posty: 11
  • Dołączył(a): 5 lut 2013, o 12:34

Re: Wyrok KIO podmiot trzeci nie musi byc podwykonawcą

Post8 lut 2013, o 18:47

Nie da się ukryć, że jeżeli wykonawca opiera się na doświadczeniu podmiotu trzeciego winien jednak brać udział w realizacji zamówienia, nie do końca zrozumiałe jest jak dla mnie doradztwo, konsultacje czy inne formy, nie mające fizycznego odzwierciedlenia przy realizacji zamówienia, widzę to z doświadczenia w trakcie realizacji niektórych zamówień :(

Powrót do Środki ochrony prawnej



Kto przegląda forum

Użytkownicy przeglądający ten dział: Brak zidentyfikowanych użytkowników i 1 gość

cron